Решение по делу АП 59924-03-22 Кью Сайбер Технолоджиз Лтд. против налогового инспектора Кфар-Сабы (вынесенное судьей Ави Горманом в Окружном суде Центрального округа — Лод) является одним из основополагающих прецедентов последних лет в области фискальной борьбы со сделками финансирования и выкупа с использованием заемных средств в международных группах компаний.

Ниже приводится углубленный и подробный анализ решения, оперативных выводов и разграничений между дозволенным и запрещенным, вытекающих из него:

Решение суда и анализ дела

Окружной суд отклонил апелляцию компании Кью Сайбер Технолоджиз Лтд. (далее — «Заявитель») и полностью поддержал позицию налогового инспектора.

Суд установил, что последовательность совершенных действий — приобретение акций израильской компании NSO люксембургской компанией (OSY), учреждение Заявителя в качестве пустой израильской компании-оболочки, передача акций NSO Заявителю в доверительное управление, создание займов от собственника в размере около 87 миллионов долларов от люксембургской компании Заявителю и их быстрое погашение за счет прибылей и дивидендов, перечисленных из NSO, — представляет собой «искусственную сделку» в соответствии со статьей 86 Ордонанса о подоходном налоге.

Соответственно, суд постановил не признавать квалификацию платежей как возврата займа (освобожденного от налога) и переквалифицировать их как распределение дивидендов, подлежащее удержанию налога у источника при переводе прибыли из Израиля нерезиденту.

Размер уклонения от налога в данном случае

Перевод прибыли в общей сумме свыше 86 миллионов долларов из Израиля в Люксембург под видом возврата займа позволил группе избежать уплаты двухступенчатого налога на дивиденды.

• В соответствии с применимым налоговым соглашением ставка налога на дивиденды составляла 10 %.
• Таким образом, уклонение от налога (налоговая экономия), которую группа стремилась достичь посредством искусственной структуры, составило 8,6 миллиона долларов. Суд отклонил это налоговое преимущество и обязал Заявителя уплатить указанный налог.

Параметры, по которым сделка была признана искусственной

Суд перечислил ряд тревожных сигналов и фактических параметров, доказывающих, что Заявитель не имел реальной коммерческой цели при своем учреждении:

• Компания, лишенная содержания (пустая оболочка): на момент приобретения акций NSO и в течение 2014–2015 годов Заявитель представлял собой компанию-оболочку без какой-либо коммерческой деятельности, без сотрудников, без активов и даже без действующего банковского счета.
• Отсутствие реального движения денежных средств (договоры против реальности): денежные средства, использованные для приобретения акций и возврата займов в размере 86 миллионов долларов, были переведены непосредственно с банковских счетов NSO на счета материнской компании в Люксембурге (OSY), минуя банковский счет Заявителя.
• Полное отсутствие управленческой самостоятельности: соглашения и акты передачи акций были подписаны одним и тем же лицом от имени обеих компаний (израильского Заявителя и иностранной материнской компании OSY).
• Противоречивые доказательства в момент совершения сделки: письменное обращение, направленное NSO в налоговые органы в момент приобретения, прямо указывало, что приобретение будет осуществлено иностранной компанией, что доказало, что сами руководители NSO вообще не знали о существовании Заявителя в момент совершения сделки и что он был включен в структуру сделки задним числом исключительно в налоговых целях.
• Несоблюдение бремени доказывания: Заявитель воздержался от представления документов, относящихся к моменту совершения сделки (таких как протоколы, рабочие документы или бизнес-планы 2014 года), и от вызова существенных свидетелей, которые объяснили бы, почему именно Заявитель был учрежден для целей владения. Суд установил, что такое уклонение создает доказательственную презумпцию против него.
• Опровержение заявленного бизнес-плана: Заявитель утверждал, что был учрежден для того, чтобы служить платформой для приобретения дополнительных израильских кибер-компаний под его управлением. Фактически, когда группа приобрела дополнительные компании в 2019–2020 годах, они были приобретены не под управлением Заявителя, а под управлением новой израильской компании, которая была учреждена (Готлиб Лтд.).

Оперативный вывод — от каких видов сделок следует воздерживаться?

Основной вывод заключается в том, что следует избегать сделок, оформленных в виде «внедрения» пустой промежуточной структуры (Conduit), лишенной экономической и коммерческой самостоятельности в момент совершения сделки, единственной целью которой является направление денежных средств и прибыли с освобождением от налога.

• Ретроактивные соглашения: составление договоров доверительного управления или договоров владения задним числом с целью создания юридической видимости, удобной для налоговых целей.
• Обходное движение денежных средств: осуществление сделок по займу и погашению, при которых физический денежный поток полностью минует банковский счет промежуточной компании и осуществляется непосредственно между дочерней компанией (производственной компанией) и компанией-бабушкой (иностранной).
• Раздробленные сделки без коммерческой логики: заключение серии небольших договоров займа (например, множественных договоров, не превышающих 5 миллионов долларов каждый) без видимой причины, кроме попытки обойти обязательства по отчетности или утверждению.

В каких случаях структура сделки все же будет признана? (что разрешено и что запрещено)

Для того чтобы структура, включающая финансирование посредством долга, выкуп с использованием заемных средств (LBO) или использование израильской холдинговой компании, была признана налоговыми органами и судом, необходимо соблюдать следующие правила:

Что запрещено (будет признано искусственным):

• Запрещено полагаться на коммерческую деятельность, созданную только задним числом («конструирование» экономического содержания впоследствии). Суд установил, что тот факт, что в 2016 году (через два года после сделки) у Заявителя уже были сотрудники и реальная маркетинговая деятельность, не устраняет искусственность структуры финансирования и учреждения в том виде, в каком они существовали «в момент совершения сделки» в 2014 году.
• Запрещено управлять холдинговой компанией с помощью пассивного «марионеточного» совета директоров, который не разбирается в делах компании и не осуществляет самостоятельное суждение (как установлено в решении по делу Ниаго, упомянутом в деле).

Что разрешено (и будет признано для налоговых целей):

• Использование заемных средств и долговое финансирование являются легитимными: в принципе, приобретение компаний посредством долга и использования заемных средств является общепринятой коммерческой практикой и само по себе не является недопустимым.
• Требование коммерческой сущности на момент учреждения (День первый): промежуточная компания должна демонстрировать реальную коммерческую деятельность, офисы, сотрудников и самостоятельные процессы принятия решений уже с момента своего учреждения и осуществления приобретения.
• Тщательная документация в момент совершения сделки: обязательно сохранять и документировать переписку, протоколы, оценки стоимости, презентации для инвесторов и бизнес-планы, свидетельствующие о коммерческих причинах учреждения конкретной структуры (таких как регулирование безопасности со стороны МАБАТ, юридические ограничения или доказанная бизнес-стратегия для всей группы).

Полное соответствие между соглашениями и денежным потоком: средства займа и возврат основной суммы должны физически проходить через банковские счета юридических лиц, участвующих в сделке, а не напрямую между связанными компаниями.