L’arrêt CA 59924-03-22 Q Cyber Technologies Ltd c. Inspecteur des impôts de Kfar Saba (rendu par l’honorable juge Avi Gorman au tribunal de district du centre-Lod) constitue l’une des pierres angulaires majeures de ces dernières années concernant la lutte fiscale contre les opérations de financement et d’acquisitions par emprunt au sein de groupes de sociétés internationaux.

Voici une analyse approfondie et détaillée de l’arrêt, des conclusions opérationnelles et des distinctions entre le permis et l’interdit qui en découlent :

Décision du tribunal et analyse du cas

Le tribunal de district a rejeté l’appel de Q Cyber Technologies Ltd (ci-après : « l’appelante ») et a entièrement retenu la position de l’inspecteur des impôts.

Le tribunal a établi que la séquence d’opérations effectuées – acquisition des actions de la société israélienne NSO par une société luxembourgeoise (OSY), création de l’appelante en tant que société dormante israélienne vide de substance, transfert des actions NSO à l’appelante en fiducie, création de prêts d’actionnaires d’environ 87 millions de dollars de la société luxembourgeoise à l’appelante, et leur remboursement rapide au moyen de bénéfices et dividendes transférés depuis NSO – constitue une « opération artificielle » selon l’article 86 de l’ordonnance sur l’impôt sur le revenu.

En conséquence, le tribunal a ordonné de ne pas tenir compte de la qualification des paiements comme remboursement de prêt (exonéré d’impôt), et de les requalifier en distribution de dividendes soumise à retenue à la source lors du transfert de bénéfices d’Israël vers un résident étranger.

Montant de la réduction d’impôt dans ce cas

Le transfert de bénéfices d’un montant total de plus de 86 millions de dollars d’Israël vers le Luxembourg sous couvert de remboursement de prêt a permis au groupe d’éviter le paiement de l’impôt sur les dividendes en deux étapes.

• Conformément à la convention fiscale applicable, le taux d’imposition applicable aux dividendes s’élevait à 10 %.
• Par conséquent, la réduction d’impôt (l’économie fiscale) que le groupe cherchait à obtenir au moyen de la structure artificielle s’élevait à 8,6 millions de dollars. Le tribunal a rejeté cet avantage fiscal et a imposé l’appelante de l’impôt susmentionné.

Paramètres ayant conduit à qualifier l’opération d’artificielle

Le tribunal a énuméré une série de signaux d’alerte et de paramètres factuels prouvant que l’appelante n’avait aucune finalité commerciale réelle lors de sa création :

• Société vide de substance (coquille vide) : À la date d’acquisition des actions NSO et durant les années 2014–2015, l’appelante était une société dormante sans aucune activité commerciale, sans employés, sans actifs et même sans compte bancaire actif.
• Absence de flux de trésorerie réel (contrats versus réalité) : Les fonds ayant servi à l’acquisition des actions et aux remboursements de prêts d’un montant de 86 millions de dollars ont été transférés directement des comptes bancaires de NSO vers les comptes de la société mère au Luxembourg (OSY), sans jamais transiter par le compte bancaire de l’appelante.
• Absence totale d’autonomie de gestion : Les accords et actes de transfert d’actions ont été signés par la même personne au nom des deux sociétés (l’appelante israélienne et la société mère étrangère OSY).
• Preuves contradictoires en temps réel : Une demande écrite adressée par NSO à l’administration fiscale au moment de l’acquisition indiquait expressément que l’acquisition serait effectuée par une société étrangère, ce qui prouvait que les dirigeants de NSO eux-mêmes ignoraient totalement l’existence de l’appelante en temps réel, et qu’elle avait été intégrée dans la structure de l’opération a posteriori uniquement à des fins fiscales.
• Non-respect de la charge de la preuve : L’appelante s’est abstenue de présenter des documents contemporains (tels que procès-verbaux, documents de travail ou plans d’affaires de 2014) et de faire témoigner des témoins substantiels qui expliqueraient pourquoi l’appelante avait été créée précisément pour détenir les actions. Le tribunal a établi que cette abstention créait une présomption de preuve à son encontre.
• Contradiction du plan d’affaires allégué : L’appelante prétendait avoir été créée pour servir de plateforme d’acquisition d’autres sociétés israéliennes de cybersécurité sous son égide. En pratique, lorsque le groupe a acquis d’autres sociétés en 2019–2020, elles n’ont pas été acquises sous l’appelante mais sous une nouvelle société israélienne créée (Gottlieb Ltd).

Conclusion opérationnelle – quels types d’opérations faut-il éviter ?

La conclusion principale est qu’il faut éviter les opérations structurées sous forme d’« implantation » d’une entité intermédiaire vide (Conduit) dépourvue de substance économique et commerciale autonome en temps réel, dont le seul objectif est de canaliser des fonds et bénéfices en franchise d’impôt.

• Accords rétroactifs : Rédaction d’accords de fiducie ou d’accords de détention a posteriori afin de créer une apparence juridique favorable à des fins fiscales.
• Flux de trésorerie contournant : Exécution d’opérations de prêt et de remboursement dans lesquelles le flux physique contourne complètement le compte bancaire de la société intermédiaire et s’effectue directement entre la société petite-fille (la société opérationnelle) et la société grand-mère (étrangère).
• Opérations fractionnées sans logique commerciale : Signature d’une série de petits accords de prêt (par exemple, plusieurs accords ne dépassant pas 5 millions de dollars chacun) sans raison apparente autre qu’une tentative de contourner les obligations de déclaration ou d’approbation.

Dans quels cas la structure de l’opération sera-t-elle néanmoins reconnue ? (ce qui est permis et ce qui est interdit)

Pour qu’une structure comprenant un financement par emprunt, une acquisition par emprunt (LBO) ou l’utilisation d’une société holding israélienne soit reconnue par l’administration fiscale et le tribunal, il faut respecter les règles suivantes :

Ce qui est interdit (sera considéré comme artificiel) :

• Il est interdit de s’appuyer sur une activité commerciale créée uniquement a posteriori (« assemblage » de contenu économique ultérieur). Le tribunal a établi que le fait qu’en 2016 (deux ans après l’opération) l’appelante disposait déjà d’employés et d’une activité marketing réelle ne valide pas le caractère artificiel de la structure de financement et de création telle qu’elle existait au « moment réel » de l’opération en 2014.
• Il est interdit de gérer la société holding avec un conseil d’administration « fantoche » passif qui ne connaît pas les affaires de la société et n’exerce pas de jugement indépendant (comme établi dans l’arrêt Niago mentionné dans le dossier).

Ce qui est permis (et sera reconnu à des fins fiscales) :

• L’effet de levier et le financement par emprunt sont légitimes : En principe, l’acquisition de sociétés au moyen d’emprunt et d’effet de levier est une pratique commerciale acceptée et n’est pas en soi répréhensible.
• Exigence de substance commerciale à la date de création (Day One) : La société intermédiaire doit présenter une activité commerciale réelle, des bureaux, des employés et des processus de prise de décision autonomes dès sa création et l’exécution de l’acquisition.
• Documentation rigoureuse en temps réel : Il est obligatoire de conserver et de documenter les correspondances, procès-verbaux, évaluations, présentations aux investisseurs et plans d’affaires démontrant les raisons commerciales de la création de la structure spécifique (telles que la réglementation de sécurité de l’AIPAC, les restrictions juridiques ou une stratégie commerciale avérée pour l’ensemble du groupe).

Concordance totale entre les accords et les flux : Les fonds de prêt et les remboursements de principal doivent transiter physiquement par les comptes bancaires des entités juridiques parties à l’opération, et non par des transferts directs entre sociétés liées.